刑法分則的規(guī)定并非孤零零的存在，其必須受刑法總則的制約，同時要接受刑法理論的指導(dǎo)。刑事判決與社會公眾樸素認(rèn)知形成的巨大差異，刑法理論應(yīng)當(dāng)有所作為。
違法性認(rèn)識錯誤是指行為人的行為客觀上為法律所禁止，但行為人由于各種原因，卻對此不知，而誤認(rèn)為自己的行為為法律所許可，也即行為人由于錯誤而不具有違法性認(rèn)識的情況。
單純依靠刑法條文得出的結(jié)論有時會有所偏頗，畢竟刑法并非規(guī)定所有的構(gòu)成要件，比如因果關(guān)系、不作為犯罪，因此，在處理具體案件時，應(yīng)當(dāng)考察刑法理論的研究成果。
流傳于河北省趙縣的五道古火會已經(jīng)相傳了2000多年，它除了極富觀賞性外，還起到凝聚鄉(xiāng)鄰人心、保護(hù)傳承傳統(tǒng)手工制作技藝的作用，2011年被列為河北省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。
作為古火會“會頭”，除楊風(fēng)申外，沒人知道制作“梨花瓶”煙花的配方,每年元宵節(jié)的表演現(xiàn)場，燃放焰火號令也由他發(fā)出。
2016年2月19日，楊風(fēng)申為準(zhǔn)備元宵節(jié)表演在家中制作煙花時被刑事拘留，2017年1月4日，趙縣人民檢察院以楊風(fēng)申涉嫌非法制造爆炸物罪提起公訴，2017年4月20日，趙縣法院以非法制造爆炸物罪判處楊風(fēng)申有期徒刑四年六個月。
法院認(rèn)定，偵查人員當(dāng)場查獲煙火藥15千克、“梨花瓶”成品200個以及其他原料和工具，煙火藥具有爆燃性。
楊風(fēng)申提起上訴，2017年12月29日，石家莊市中院作出二審宣判：被告人犯非法制造爆炸物罪，免予刑事處罰。
刑法理論角度的思考
自媒體報道該案后，一審法院的判決與社會公眾的樸素認(rèn)知形成了巨大反差，又因古火會被列入非遺項目，更引發(fā)了社會公眾的廣泛關(guān)注。
從最終結(jié)果看，“非遺”并非擋箭牌，因為我國《刑法》 第125條第1款規(guī)定：“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物的，處三年以上十年以下有期徒刑； 情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑�！�
最高人民法院于2009年修訂的《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”），明確了相應(yīng)量刑標(biāo)準(zhǔn)，因此，只要在案證據(jù)能夠印證被告人實施了制造爆炸物的行為并達(dá)到了《解釋》 規(guī)定的入刑標(biāo)準(zhǔn)，“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”得出有罪結(jié)論是水到渠成之事。
但必須指出的是，刑事判決與社會公眾樸素認(rèn)知形成的巨大差異，刑法理論應(yīng)當(dāng)有所作為，否則理論與實踐之間的鴻溝會越來越大。
筆者認(rèn)為，刑法分則的規(guī)定并非孤零零的存在，其必須受刑法總則的制約，同時要接受刑法理論的指導(dǎo)，基于此，本案不應(yīng)被追究刑事責(zé)任，原因在于本案存在違法性認(rèn)識錯誤。
什么是違法性認(rèn)識錯誤
違法性認(rèn)識錯誤是指行為人的行為客觀上為法律所禁止，但行為人由于各種原因，卻對此不知，而誤認(rèn)為自己的行為為法律所許可，也即行為人由于錯誤而不具有違法性認(rèn)識的情況。
“不知事實免責(zé)，但不知法律不免責(zé)”是沿襲千年的慣例，有的國家刑法對此有明文規(guī)定，但嚴(yán)格執(zhí)行“不知法律不免責(zé)”有時會帶來社會公眾難以接受的結(jié)果，因此這一原則在世界各國均存在松動趨勢。
刑法理論就此提出，如確有證據(jù)證明行為人不知法律或者誤解法律，則屬于免責(zé)事由，不能追究行為人的刑事責(zé)任。其中，誤解法律表現(xiàn)為行為人對判例和對公共機關(guān)解釋的信賴。
在本案中，楊風(fēng)申從事制作“梨花瓶”活動已有多年歷史，每年元宵節(jié)均組織煙花表演，據(jù)楊風(fēng)申接受記者采訪稱：“鎮(zhèn)政府、公安、消防等部門，出事前每年都來‘古火會’”。非法制造爆炸物行為入刑始自1983年9月全國人大常委會審議通過的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》，鎮(zhèn)政府、公安、消防作為主管爆炸物管理的政府機關(guān)，在案發(fā)前并未向被告人提及該行為違反刑法，古火會被列入非遺項目后，文化館有經(jīng)費補貼，由此更加印證了被告人認(rèn)為涉案行為合法的意識，顯然，本案被告人因合理信賴政府機關(guān)而產(chǎn)生了違法性認(rèn)識錯誤，理應(yīng)免除其刑事責(zé)任。
如何適用違法性認(rèn)識錯誤
一般而言，違法性認(rèn)識錯誤系大陸法系國家三階層犯罪構(gòu)成要件理論體系下的概念，但這并非意味著難以在四要件理論體系下探求該行為的出罪途徑。
筆者認(rèn)為，在四要件理論體系下，被告人欠缺犯罪故意由此不能被追究刑事責(zé)任。
我國《刑法》 第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪�！�
客觀而言，刑法學(xué)界對該條爭議極大，其中涉及到社會危害性認(rèn)識與違法性認(rèn)識的關(guān)系，但大都認(rèn)為，故意犯罪的認(rèn)識因素是指行為人認(rèn)識到自己的行為必然或者可能發(fā)生危害社會的結(jié)果。
五道古火會已有2000余年的歷史，為當(dāng)?shù)孛癖娝猜剺芬�，顯然難以證明這一要件，由此本案被告人欠缺犯罪故意，難以被追究屬于故意犯罪范疇的非法制造爆炸物罪的刑事責(zé)任。
對此觀點持不同意見的可以考慮如下問題：假設(shè)被告人在制作“梨花瓶”或者在進(jìn)行煙花表演時發(fā)生意外，如要追究刑事責(zé)任，是考慮爆炸罪還是過失爆炸罪？
或許有論者指出，《解釋》 第9條規(guī)定：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要，或者因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物，數(shù)量達(dá)到本解釋第一條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，沒有造成嚴(yán)重社會危害，并確有悔改表現(xiàn)的，可依法從輕處罰； 情節(jié)輕微的，可以免除處罰”，本案可以適用該條規(guī)定以達(dá)到消除社會公眾質(zhì)疑法院判決的效果。
筆者認(rèn)為，適用該條的前提條件仍然是行為本身構(gòu)成非法制造爆炸物罪，這與本文觀點存在沖突。
單純依靠刑法條文得出的結(jié)論有時會有所偏頗，畢竟刑法并非規(guī)定所有的構(gòu)成要件，比如因果關(guān)系、不作為犯罪，因此，在處理具體案件時，應(yīng)當(dāng)考察刑法理論的研究成果，尤其是當(dāng)單純依據(jù)刑法條文得出的結(jié)論與社會公眾的樸素認(rèn)知形成巨大反差時，司法工作人員應(yīng)當(dāng)以刑法理論為指導(dǎo)，合理解釋刑法條文，以尋求兩者的契合點，更好的實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
稿件來源：上海法治報�。ㄗ髡呦等A東政法大學(xué)刑法教研室主任，教授，碩士生導(dǎo)師）
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